Шановні члени Асоціації "УФТ"!

Рішенням НКЦПФР від 05.10.2021 р. № 888 (оприлюднене за посиланням https://www.nssmc.gov.ua/document/?id=12557327) схвалено Роз’ясненні «Щодо застосування деяких положень частин першої та другої статті 7 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки».

При цьому у статті 7 зазначеного Закону визначаються правочини, що є фінансовими інструментами (частина 1), та правочини, що не є фінансовими інструментами (частина 2).

Роз’яснення не містить особливо докладного обґрунтування, проте наводить достатньо однозначний висновок:
1. Товарні деривативні контракти, деривативні контракти грошового ринку, фондові деривативні контракти та інші деривативні контракти, які за наявністю зобов’язання щодо передачі базового активу є розрахунковими або змішаними, відносяться до фінансових інструментів;
2. Фондові деривативні контракти та деривативні контракти грошового ринку, які за наявністю зобов’язання щодо передачі базового активу є поставними, відносяться до фінансових інструментів;
3. Товарні деривативні контракти та інші деривативні контракти, які за наявністю зобов’язання щодо передачі базового активу є поставними:
1) якщо вони укладаються на організованих ринках капіталу, відносяться до фінансових інструментів, крім товарних форвардних контрактів щодо оптових енергетичних продуктів, торгівля якими здійснюється на ОТМ;   
2) якщо вони укладаються поза організованими ринками капіталу та є такими, що не мають характеристик іншого деривативного фінансового інструменту, визначених частиною 8 статті 7 Закону, не є фінансовими інструментами, крім випадку наявності у сторін деривативних контрактів підтвердження, що деривативний контракт має характеристики іншого деривативного фінансового інструменту, визначені частиною 8 статті 7 Закону, у разі наявності такого підтвердження деривативний контракт є фінансовим інструментом.

Таким чином, можна констатувати наступні положення, визначені регулятором. Фінансовими інструментами є:
1) будь-які деривативні контракти (фондові, грошового ринку, товарні, інші), що є розрахунковими або змішаними (тобто, не є поставними);
2) фондові та грошового ринку, навіть якщо є поставними;
3) поставні товарні деривативні контракти та інші деривативні контракти, якщо вони укладаються на організованих ринках капіталу (біржах) або поза організованими ринками капіталу та не мають характеристик іншого деривативного фінансового інструменту.
(Звертаємо увагу на нетотожність визначених Законом понять «інші деривативні контракти» та «інший деривативний фінансовий інструмент», а також пов’язаних з останнім понять: «деривативні контракти, які мають/не мають характеристики іншого деривативного фінансового інструменту»).
Отже, на відміну від фондових деривативів та деривативів грошового ринку, які незалежно від зобов’язання щодо передачі базового активу є фінансовими інструментами, поставні товарні та інші деривативні контракти можуть бути, а можуть і не бути фінансовими інструментами.
Це залежить від:
1) місця укладення (деривативи, укладені на організованих ринках капіталу, природно є фінансовими інструментами);
2) віднесення до інших деривативних фінансових інструментів, що передбачає (див. ч. 8 ст. 7 Закону), знов-таки, допуск до торгів на організованому ринку (але вже у іноземній державі) та одночасно стандартизацію.
Отже ключовими (та природно пов’язаними) критеріями віднесення товарних та інших деривативних контрактів до фінансових інструментів є їх допуск до торгів на організованому ринку та можливість стандартизації. Зрозуміло, що без стандартизації актив неможливо допустити до торгів на будь-якому організованому ринку (регульованому, БТМ або ОТМ), ані в Україні, ані за її межами. Саме цим і відрізняються фондові деривативи та деривативи грошового ринку – їх базові активи можна стандартизувати, тому їх без виключень віднесено до фінансових інструментів.
Якщо йдеться про деривативи, базовим активом яких є майнові права на нерухомість, то такий актив, безумовно, не може бути адекватно стандартизованим, адже будь-який об’єкт нерухомості є не просто річчю з індивідуальними ознаками, а унікальним активом, із значною кількістю специфічних властивостей. Фактично для допуску до торгів об’єктів нерухомості треба затверджувати окремі специфікації на кожний такий об’єкт, що суперечить здоровому глузду.
Крім того, зважаючи на унікальні ознаки, кожен об’єкт нерухомості має індивідуальну ціну: навіть квартири в одному будинку, на одному поверсі, з однаковою площею не обов’язково матимуть однаковий за ціною попит, зважаючи на розташування на поверсі, вид з вікон, тіньову/сонячну чи шумну/затишну сторону, близькість до ліфта, сусідів тощо. Отже, на відміну від фондових деривативів та деривативів грошового ринку, для поставних деривативів на нерухомість дуже умовним є посилання на будь-які ринкові цінові орієнтири, що знов-таки, суттєво звужує їх стандартизацію та фактично унеможливлює будь-які спроби порівнювати ціни різних квартир з метою регуляторного/біржового контролю, адже аналогічних та взаємозамінних квартир просто не буває.

В контексті форвардних контрактів, базовим активом яких є майнові права на нерухомість, варто зазначити наступні висновки, що витікають з Роз’яснення:

1. ФК щодо нерухомості за наявністю зобов’язання щодо передачі базового активу (ч. 3 ст. 31 Закону) є поставними, а не є розрахунковими або змішаними. Отже незалежно від класифікації за типом базового активу та/або базового показника (ч. 4 ст. 31 Закону), не відносяться до фінансових інструментів, визначених у п. 1 висновку у роз’ясненні НКЦПФР;

2. ФК щодо нерухомості однозначно не відповідають ознакам фондових деривативних контрактів та деривативних контрактів грошового ринку (ч. 4 ст. 31 Закону). Отже не відносяться до фінансових інструментів, визначених у п. 2 висновку у роз’ясненні НКЦПФР;

3. З огляду на певні суперечності класифікації, на які вже зверталася увага учасниками ринку, ФК щодо нерухомості можуть бути віднесені:
- або до товарних деривативних контрактів (неочевидна точка зору кількох індивідуальних роз’яснень НКЦПФР, зважаючи на те, що нерухомість не відповідає законодавчому визначенню продукції, див. http://www.aust.com.ua/NewsView.aspx?news=4724),
- або до інших деривативних контрактів (визначені п. 4 ч. 4 ст. 31 Закону та додатково врегульовані завдяки рішенню НКЦПФР від 07.07.2021 № 470, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 17.09.2021 за № 1223/36845, https://ips.ligazakon.net/document/RE36845, де до іншого майна, що є базовим активом деривативного контракту, віднесені майнові права).
Проте незалежно від цієї класифікації (товарні або інші), поставні форвардні деривативні контракти,  відповідно до п. 3 висновку у роз’ясненні НКЦПФР, не є фінансовими інструментами, якщо:
1) Укладаються поза організованими ринками. – Зазвичай ФК укладаються саме за межами організованого ринку, адже достатньою мірою стандартизувати нерухомість, що відноситься до речей, визначених індивідуальними ознаками, для впровадження в обіг на організованому ринку принципово неможливо.
2) Не мають характеристик іншого деривативного фінансового інструменту, визначених ч. 8 ст. 7 Закону. – ФК не відповідають характеристикам іншого деривативного фінансового інструменту, адже, знов-таки, принципово є нестандартизованими та невідомо, аби ФК щодо української нерухомості були допущені до торгів на багатосторонній системі в іноземній державі, що забезпечує виконання функцій регульованого ринку, БТМ або ОТМ, або укладалися винятково виключно на такій іноземній багатосторонній системі тощо.
3) У сторін деривативних контрактів відсутні підтвердження, що деривативний контракт має характеристики іншого деривативного фінансового інструменту, визначені ч.8 ст. 7 Закону; у разі наявності такого підтвердження деривативний контракт є фінансовим інструментом – Як вже зазначено вище, ФК не відповідають характеристикам іншого деривативного фінансового інструменту, та, напевне, важко очікувати наявності підтвердження іншого, адже незрозуміло, як сторонам ФК отримувати такі підтвердження, а головне навіщо?

Таким чином, зважаючи на універсальний характер роз’яснення НКЦПФР, варто констатувати, що поставні форвардні контракти, базовим активом яких є майнові права на нерухомість, які укладаються поза організованими ринками та не мають характеристик іншого деривативного фінансового інструменту, не є фінансовими інструментами.
Як наслідок, відсутня необхідність їх вчинення із залученням інвестиційної фірми відповідно до ч. 12 ст. 36 Закону.
З повагою, Асоціація "УФТ".